Za co dostali mobilní operátoři pokuty?

V závěru minulého týdne se v médiích objevily zprávy o tom, že celá trojice našich mobilních operátorů dostala od ÚOHS pokuty, v souhrnné výši 44 milionů. Z toho Eurotel jednu pokutu ve výši 22 milionů, T-Mobile jednu pokutu ve výši 12 milionů, a Český Mobil rovnou dvě, jednu za 5,5 milionu, a druhou za 4,5 milionu. Za co, to se lze dočíst i v tiskové zprávě ÚOHS - za zakázané dohody, obsažené ve dvou smlouvách o propojení:

• mezi Českým Mobilem a Radiomobilem (dnes: T-Mobile), z 20.12.2000 (4,5 milionu za ni dostal Český Mobil, a 12 milionů T-Mobile)
• mezi Českým Mobilem a Eurotelem, z 12.3.2001 (5,5 milionu za ni dostal Český Mobil, a 22 milionů Eurotel)

Zdůvodnění, obsažené v tiskové zprávě, je následující:

Uvedené společnosti (…) uzavřely a následně plnily zakázané a neplatné dohody o nepřímém určení obchodních podmínek. Tím došlo k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí …..

Co konkrétně se ale za těmito formulacemi skrývá? Co přesně se Úřadu na ochranu hospodářské soutěže nelíbilo, že za to mobilním operátorům napařil uvedené pokuty? Abychom si to mohli vysvětlit, musíme si nejprve udělat malou exkurzi do historie.

Oskar startuje
Náš nejmladší mobilní operátor, Český Mobil, dostal do vínku ke své licenci podmínku, že musí spustit svou síť "do 3 měsíců od udělení Pověření při pokrytí přibližně 37 % obyvatelstva, za předpokladu technické dostupnosti propojení s SPT TELECOM, a.s. ". Musel tedy nejprve uzavřít propojovací dohodu s SPT Telecomem (dnes: Českým Telecomem) o vzájemném propojení, což se mu podařilo někdy v lednu 2000. Tím se mu současně "otevřely dveře" i do ostatních mobilních sítí, protože provoz do nich mohl směrovat tzv. tranzitem, přes síť Českého Telecomu. Když pak počátkem března 2000 "komerčně" spustil svou síť Oskar, propojovací dohody s ostatními mobilními operátory stále ještě neměl, a svůj provoz do nich skutečně směroval tranzitem přes síť Telecomu.

Propojovací dohody s ostatními mobilními operátory se Českému Mobilu podařilo uzavřít až později (viz výše: 20.12.2000 s Radiomobilem, resp. T-Mobile), a 12.3.2001 s Eurotelem. Bylo v nich mj. stanoveno, že

(článek 3.1.) Propojení sítí se realizuje výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů ….

(článek 6.6.) Po dobu neexistence přímého propojení mezi sítěmi Českého Mobilu a xxxxx, nebo v případě nedostatečné kapacity propojení si budou obě strany poskytovat služby tranzitem, prostřednictvím třetí strany…..

Po uzavření těchto dohod pak mohlo dojít na vybudování příslušného propojení mezi dvojicemi mobilních sítí, a provoz z/do sítě Českého Mobilu již nemusel procházet tranzitem přes Český Telecom, ale mohl "jít přímo". Jak ale záhy uvidíme, předmětem sporu se stalo to, zda může, nebo musí. Tedy zda tyto smlouvy jsou exkluzivní a vylučují souběžné používání přímého propojení i tranzitu, nebo nikoli. Ještě větší dilematem se ale ukázalo být to, zda případná exkluzivta je "dobrá", nebo naopak "špatná".

Dohoda na třech korunách
Jako třetí mobilní operátor, vstupující na trh v době "zavedené existence" ostatních dvou mobilních operátorům, měl Český Mobil nelehkou pozici a musel intenzivněji hledat způsoby, jak se na trhu prosadit. Například, aby mohl sám nabízet co nejatraktivnější koncové ceny, snažil se srazit ceny za terminaci hovorů ve všech mobilních sítích. Bylo to v době, kdy se výše terminačního poplatku pohybovala kolem 6 až 7 korun za minutu. Na návrhy Českého Mobilu, aby se terminační poplatky snížily, prý ostatní operátoři neslyšeli. Stejně tak tehdy neslyšeli ani na návrhy pevných operátorů, kteří usilovali o to samé (skrze svou asociaci APVTS).

V polovině roku 2001 však dochází k zajímavému obratu: nejmladší mobilní operátor (Český Mobil) se dohodl s nejstarším a největším pevným operátorem (Telecomem) na 3 korunách za minutu! Český Mobil nabídnul Telecomu, že bude zakončovat příchozí hovory ve své mobilní síti za zmíněné 3 koruny, a Telecom měl slíbit že prosadí rozšíření této dohody i na terminaci hovorů do ostatních mobilních sítí. Jinými slovy měl Telecom donutit ostatní mobilní operátory (Eurotel a Radiomobil, resp. T-Mobile), aby slevili ze svých požadavků na úrovni 6 až 7 korun za minutu, a akceptovali 3 koruny za minutu.

Český Mobil a Telecom začali svou dohodu od 1. července 2001 skutečně naplňovat. Telecom posílal své hovory do sítě Českého Mobilu za 3 koruny za minutu, a Český Mobil začal opět směrovat část svého provozu do ostatních mobilních sítí tranzitem přes síť Telecomu. Ten se pak snažil přimět ostatní mobilní operátory (Eurotel a Radiomobil) k přistoupení na dohodu o 3 korunách. Možná přitom sázel na svou vlastní vyjednávací sílu, na zásah ČTÚ, či na jejich kombinaci - ale nebyl úspěšný. Eurotel a Radiomobil na dohodu o 3 korunách nepřistoupili, a naopak sami přešli do protiofenzívy.

ČTÚ zakazuje tranzit a stanovuje cenu za terminaci
Protiofenzíva Eurotelu a Radiomobilu spočívala ve snaze znemožnit Českému Mobilu tranzitování části jeho provozu přes síť Českého Telecomu. Jejich hlavním argumentem přitom bylo to, že existující propojovací dohody s Českým Mobilem jsou exkluzivní, v tom smyslu že:

• přikazují využívat pouze přímé propojení (a nepřímý tranzit povolují jen ve speciálních případech, pro tzv. "přelivový provoz", kdy kapacita propojovacího bodu nestačí, nebo při technických problémem na přímém propojení),
• i pro provoz, směrovaný tranzitem přes síť třetího operátora, platí stejná cena za terminaci, jako při přímém propojení.

Připomeňme si, že cena za terminaci při přímém propojení byla tehdy někde mezi 6 a 7 korunami za minutu, zatímco pro tranzitovaný provoz prosazoval Telecomu zmiňované 3 koruny - snad dokonce i tím způsobem, že Eurotelu a Radiomobilu odmítal platit více než ony 3 koruny.

Na základě argumentu o exkluzivitě přímého propojení se měl Eurotel 20. září 2001 rozhodnout jednostranně blokovat (zřejmě všechny) hovory, přicházející ze sítě Českého Mobilu skrze síť Českého Telecomu. Neznamenalo to ale faktické odříznutí Českého Mobilu, protože ten měl stále k dispozici dostatečně dimenzované přímé propojení. Nicméně Český Mobil si tento krok nechtěl nechat líbit, a tak se obrátil na ČTÚ. Ten rozhodl 20. listopadu 2001, a Eurotelu přikázal zdržet se blokování dat, směrovaných přelivem skrz síť Českého Telecomu.

To už ale na ČTÚ směřovaly protesty i z druhé strany, od Eurotelu a Radiomobilu. Oba dva se měli obrátit na ČTÚ se žádostí o předběžné opatření, které by Českému Mobilu zakázalo směrovat jeho provoz tranzitem přes síť Českého Telecomu (kromě tzv. přelivového provozu). ČTÚ takovéto předběžné opatření skutečně vydal, již 8. listopadu 2001, a tím Českému Mobilu opravdu zakázal tranzit používat. Fakticky tím potvrdil stanovisko Eurotelu a Radiomobilu ohledně toho, že propojovací smlouvy jsou exkluzivní a připouští pouze využití přímého propojení (a tranzit jen ve speciálních případech - přelivový provoz). Následě ČTÚ potvrdil toto své stanovisko i formálně, když v únoru 2002 ve svém dalším rozhodnutí (k odvolání Českého Mobilu) uvedl:

správní orgán dospěl k závěru, že společnost Český Mobil je povinna podle současného znění Smlouvy o propojení směrovat veškerý provoz, s výjimkou přelivového, výhradně v propojovacích bodech popsaných ve smlouvě, a pouze přelivový provoz může být směrován přes síť společnosti Český Telecom …

Mezitím ale, 27. listopadu 2001, ČTÚ vydává své cenové rozhodnutí 09/PROP/2001. Tím stanovuje pevnou cenu za terminaci jedné minuty hovoru v mobilní síti, na 3,66 Kč - bez ohledu na to, zda hovor přichází z mobilní sítě či ze sítě pevné. Bylo to výrazně méně, než kolik si do té doby účtovali dva největší mobilní operátoři, ale na druhou stranu zase více, než na kolik sám přistoupil nejmenší mobilní operátor.

Byla to kompromisní tečka za celou kauzou? Nikoli.

Český Mobil se obrací na ÚOHS
Jak dnes Český Mobil uvádí, existující propojovací dohody (z prosince 2000 a března 2001) považoval od začátku za neexkluzivní a umožňující i tranzitní provoz přes jiného operátora (tj. i jindy, než ve speciálních případech). Rozhodnutí ČTÚ z konce roku 2001 však bylo jiné, a Český Mobil se mu musel podřídit. Nechtěl se s ním ale smířit, a tak se rozhodl k dalšímu kroku. Jak dnes říká:

Jelikož jsme tato rozhodnutí ČTÚ považovali za výrazné omezení hospodářské soutěže, obrátili jsme se v dobré víře s žádostí o pomoc na ÚOHS, aby uvedené smlouvy a rozhodování ČTÚ přezkoumal. Předseda ÚOHS pan Bednář naše obavy svým rozhodnutím sice potvrdil, ale k našemu velkému překvapení nám ještě navíc udělil dvě značně vysoké pokuty.

Nepředbíjeme ale událostem. Český Mobil se ještě na podzim roku 2001 (možná ještě před verdiktem ČTÚ) obrátil na ÚOHS s dotazem, jak by postupoval v případě, že by "jeden z velkých mobilních operátorů zablokoval část příchozích hovorů ze sítě minoritního operátora". ÚOHS měl na základě tohoto předběžného dotazu provést předběžné šetření

ze kterého vyplynulo podezření na možné uzavření dohod podléhajících zákazu podle paragrafů 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže

Následně, v lednu 2002, se Český Mobil obrací na ÚOHS již s konkrétní "žádostí o určení, zda smlouvy podléhají zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž". Jinými slovy: Český Mobil se sám zeptal, zda jeho propojovací dohody s ostatními mobilními operátory porušují či neporušují pravidla hospodářské soutěže.

ÚOHS rozhoduje
Verdikt ÚOHS (ve finální podobě ze 7. srpna 2003) byl jednoznačný: porušují. Konkrétně tím:

• že si účastníci dohodli realizaci propojení výhradně přes propojovací body
• ze budou využívat tranzit jen pro přílivový provoz
• že si za služby, poskytnuté druhé straně, budou účtovat ceny za propojení, uvedené v příloze C propojovací smlouvy (přičemž jednotná cena se uplatňuje bez ohledu na způsob propojení)

Konkrétní odůvodnění bylo takové, že podmínky smluv o propojení

Omezují svobodu stran ohledně výběru způsobu propojení jejich sítí, neboť smluvní strany nemají možnost se na základě svých ekonomických úvah svobodně rozhodnout o nejvýhodnějším způsobu propojení sítí a namísto toho se zavazují, bez ohledu na tržní faktory, jako např. cenu za propojení sítí nabízenou třetím subjektem, propojit své sítě výhradně prostřednictvím propojovacích bodů, které jsou uvedeny (…) ve smlouvě …

Jinými slovy, ÚOHS shledal existující smlouvy o propojení z prosince 2000 a března 2001 exkluzivními, a kvalifikoval to jako porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže.

Český Mobil si v tuto chvíli možná mohl myslet, že ÚOHS mu dal za pravdu, že výrok ÚOHS je přesně opačný než výrok ČTÚ, a že tak možná dosáhne nějaké revize toho, že mu ČTÚ zakázal využívat tranzit jinak, než ve speciálních případech (pro přelivový provoz). To se ale nestalo.

ÚOHS nejde proti ČTÚ
ÚOHS nešel do střetu s ČTÚ, ale naopak zkonstatoval, že exkluzivní charakter smluv o propojení potvrdil i ČTÚ! Ten prý při svém rozhodování neposuzoval protisoutěžní aspekty daných dohod, ale vycházel z faktu, že smlouvy o propojení se mají plnit tak, jak byly podepsány a bez ohledu na skutečnost, zda dohody v ní obsažené vedou či mohou vést k narušení hospodářské soutěže:

ČTÚ se ve svých rozhodnutích aspektem ochrany hospodářské soutěže nezabýval a naopak jimi potvrdil, že Smlouva o propojení v sobě obsahuje exkluzivní ustanovení bránící využití alternativních způsobů propojení sítí obou účastníků řízení.

To je velmi zajímavý argument, zvláště v souvislosti s paragrafem 39 platného telekomunikačního zákona (zákona č. 151/2000 Sb.), který říká že ČTÚ by otázky hospodářské soutěže přeci jen měl brát v úvahu:

Úřad může rozhodnout o provedení změny smlouvy z důvodů zajištění součinnosti, při poskytování služeb pro všechny koncové uživatele nebo z důvodů zajištění ochrany hospodářské soutěže.

Za co jsou pokuty?
Vraťme se zpět k tomu podstatnému: ČTÚ očividně neshledal na existujících smlouvách o propojení nic špatného a smluvním stranám přikázal, aby se jimi striktně řídily. Tedy aby využívaly výhradně přímé propojení (až na přelivový provoz), když už to tak ve smlouvě mají. Když ÚOHS následně zkonstatoval, že smlouvy porušují pravidla hospodářské soutěže, protože vylučují tranzit a dávají exkluzivitu přímému propojení, nemohl to dost dobře nechat jen tak - a všem třem mobilním operátorům za uzavření těchto smluv udělil výše uvedené pokuty. Současně s tím zakázal ÚOHS mobilním operátorům plnění zakázaných dohod (což může mít ještě zajímavé praktické důsledky). Učinil tak v rámci dalšího řízení, které zahájil v srpnu 2003 z vlastní iniciativy. Právě před několika dny, 15. září 2004, dospělo toto řízení do druhoinstančního rozhodnutí, které v minulých dnech tolik zaujalo média.

Zastavme se na závěr nad některými obecnějšími aspekty celé kauzy. Zejména nad tím, zda by "zrovnoprávnění tranzitu a přímého propojení" vůbec mohlo přinést nějaké výhody, oproti situaci kdy je tranzit zapovězen. Při dnešním stavu, kdy jsou poplatky za terminaci direktivně stanoveny tak, že nezáleží na tom odkud a kudy hovor do mobilní sítě vstupuje, musí být tranzit nutně vždy dražší než přímé propojení - vzhledem k tomu, že i samotný tranzit skrze třetí síť něco stojí. Takže tady by se využitím tranzitu nic nezískalo.

Pokud by terminační poplatky nebyly direktivně stanoveny, ale operátoři si je stanovovali sami (jako tomu bylo do listopadu 2001), stále by zde existoval požadavek zákona na to, aby nebyly vůči nikomu diskriminační. To by znovu vedlo k tomu, že by musely být pro všechny originující operátory víceméně stejné. Pravda, jednotliví mobilní operátoři by si mohli zvolit jiné ceny za terminaci ve svých vlastních sítích, ale byla by to vůbec nějaká soutěž? Nebyla, protože terminaci v konkrétní mobilní síti nedokáže zajistit nikdo jiný, než operátor dané sítě. Když budete volat někomu například do sítě Eurotelu, nedokáže vás hovor zakončit (terminovat) nikdo jiný než právě Eurotel. Příslušný hovor může být nejprve tranzitován kudy chce, ale nakonec stejně musí vstoupit do sítě Eurotelu, a zde být zakončen (terminován) za cenu, kterou by stanovil Eurotel. V tom s ním žádný jiný operátor nemůže z principu soutěžit.